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作者| 林起劲

本周最重大的事件无疑来自监管领域，即市场监管总局《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》和《2020年著作权法》的正式出台。

一、国家市场监管总局征求意见：关于平台经济领域的反垄断指南

11月10日，市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见。《征求意见稿》中指出，平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中涵盖了对于市场支配地位、不公平价格行为、低于成本销售、限定交易、差别待遇（大数据杀熟）、搭售或者附加不合理交易条件等行为的认定。

此外，《征求意见稿》还特别提到VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围。“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”“这意味着互联网企业应该依法申报，经营者集中没有申报的要进行补办，这可能会涉及到大量案件。例如，斗鱼和虎牙的合并、腾讯阿里等互联网巨头大量的并购等。”同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭表示。

【劲语快评】数字经济监管进入新篇章，深度体现重视国家治理体系与治理能力现代化的精神

2008年《反垄断法》生效以来的十二年中，反垄断执法因在互联网领域的“缺位”问题而遭到质疑。每年“双十一”购物节之前，监管机构往往召开行政指导会强调规范竞争秩序。但是，对于平台强迫商家“二选一”、大数据杀熟等热议竞争问题，尚未有过明确的反垄断立法或处罚。

2020年“双十一”前夕，国家市场监管总局发布上述“反垄断指南草案”，公开征求各界意见。知名律师邓志松、戴健民《开启互联网反垄断监管新篇章：简评平台经济反垄断指南草案》中写道：这一草案充分借鉴、总结了国内外互联网领域反垄断法律实践经验，对于广受批评的“二选一”、“大数据杀熟”、“算法共谋”等问题进行了及时回应，对于涉及VIE架构的经营者集中申报这一悬而未决的问题明确了监管态度，尤其是就平台经济中的相关市场界定及垄断行为分析等复杂技术性难题提供了解决思路。以下是部分观点引用。

对平台的相关市场界定将不再难以逾越。知名律师邓志松、戴健民在微信号“市场监管半月沙龙”指出：“反垄断指南草案”开辟了相关市场界定的个案分析路径，对平台的相关市场界定将不再难以逾越。此前，相关市场的界定往往是对平台经济进行反垄断分析的起点，也经常成为技术难点；但已有充足证据表明“只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显”，那么可以不界定而直接认定垄断行为。

算法共谋视为卡特尔。算法共谋是因平台经济而新产生的现象，原本不同经营者之间需要意思表示或明示的行动才可达成共谋，但在数字经济的情境中很容易通过算法等手段达成默契，由此造成“沟通交流”或“意思联络”的证明难点。而“反垄断指南草案”第六条规定，“利用技术手段进行意思联络”和“利用数据和算法实现协调一致行为”均可以达成横向垄断协议。

上述“反垄断指南草案”的宏观背景是，数字经济已经逐渐深入融入社会各行各业，使得整个社会正在从“信息社会”迈向“智慧社会”。一方面，大型互联网平台在技术的支撑下连接广大消费者和商户，服务涵盖人们的衣食住行及工作、休闲，已经成为民众的日常生活场景，几乎将所有的个体都深度席卷其中，拥有越来越大的影响力和控制力。另一方面，产业互联网（如在线教育、在线医疗、智慧城市平台等）正在逐步替代消费互联网成为下一波数字经济增值的核心驱动力——但也成为互联网平台的渗透对象。这其中，不管是个人用户还是中小商家在互联网平台的面前都缺乏有效谈判力量，需要反垄断法的介入以平衡“二选一”、“大数据杀熟”等困境。

而这份文件释放出一个明显的信号：在历经十余年的空白期后，作为此前互联网经济核心象征的平台控制方终于迎来反垄断的监管新篇章，以往在此领域相对宽松甚至“缺位”的情况将逐步结束。再考虑到此前在蚂蚁集团即将上市前夕，银保监会和央行共同发布《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》，对互联网金融的强劲出手。这些系列举措或表明：国家对日益重要和关键的数字经济的监管必然进入新篇章。尤其此次“反垄断指南草案”在一些具体反垄断举措和技术性难题上体现了“深微”的洞察，这也符合2019年十九大四中全会以来深度重视国家治理体系和治理能力现代化的精神。

二、《著作权法》最新修改版通过！

11月11日，十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过关于修改著作权法的决定。本次修订距上一次修订刚好十年。十年间，科技的飞跃发展，为作品传播和文化产业带来了翻天覆地的变化。著作权法的修改是满足现实的需要，也是对司法实践成果的吸收。著作权法修改后共6章，67条，自2021年6月1日起施行。以下是大视频领域相关的一些条款修改（部分摘自上海知识产权研究所《《著作权法》最新修订版八大亮点解读》和张红斌的《君合法评丨千呼万唤始出来--2020年修正著作权法评述》）。

1、增加惩罚性赔偿制度，法定赔偿上限提高到500万元，明确法定赔偿数额下限为500元。

著作权法修正案规定，“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”著作权法中增加惩罚性赔偿制度意味着，在知识产权领域惩罚性赔偿制度已经较为全面的建立。

这一规定与《民法典》第1184条规定的知识产权惩罚性赔偿一脉相承。根据最高人民法院出版的《民法典理解与适用（侵权责任编）》（P191-201）的理解，知识产权侵权赔偿仍要坚持“以补偿救济为原则，以惩罚性赔偿为补充”。惩罚性赔偿是高压线，防止司法不当干预市场经济活动。此次将著作权法定赔偿上限提高到500万元，对著作权侵权案件适用酌定赔偿、法定赔偿提供了新动力。但值得注意的是，法定赔偿限额提升后，与惩罚性赔偿的适用可能存在制度供给上的竞争，使得当事人或法院怠于精细化地处理案件，径行适用法定赔偿。

法定赔偿数额的下限为五百元的规定也引人瞩目。这一规定在此前的一审、二审公开征求意见稿中并未涉及，作出著作权侵权赔偿下限规定，彰显对侵犯著作权行为的加大惩治，利于遏制现阶段图片、字体等类型纠纷频发但赔偿金额少的侵权现象，推动社会形成尊重版权，尊重创新创造的氛围。

2、规定视听作品，将类电影作品统一改为视听作品。

“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”在这次著作权法修改中，统一改称为视听作品。这种变化反映了产业界迅速发展对著作权带来的挑战，比如近些年兴起并且已经发展成数千亿市场规模的网络游戏，网络游戏直播如何定性、网络游戏画面如何定性等；再比如，音乐喷泉、灯光秀、烟花秀等如何归类定性。这些问题的出现，催生了视听作品的立法。

但是，关于视听作品的定义及构成要件没有作出规定。电影作品、电视剧作品与视听作品之间区别是什么？目前还没有答案。对该问题的解决还需要实践中具体案例裁判出可操作的要点，逐渐形成共识。同时，要防止视听作品作为单独客体类型后的泛化适用，判断时应当在符合作品要件的前提下，进一步判断是否符合视听作品的构成要件。

3、修改作品定义，作品客体类型开放

著作权法此次修改，对作品定义和作品类型作了修改。作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。符合作品特征的其他智力成果同样是作品。

对作品定义的修改，这应当是著作权法修改中最为根基的问题，也是源头问题。作品的定义虽然采用的是概括式概念描述的方法，但并未封闭，对作品的把握依然是判断作品的要件，即是不是在文学、艺术、科学领域，有没有独创性，能不能以一定形式表现。摒弃了原来实际上并无法律、行政法规规定的“其他作品”的兜底规定。这将为司法实践腾出可适用的空间，贯彻知识产权法定主义的原则。

4、明确著作权集体管理组织是非营利法人，规范管理，信息公开

依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定，协商不成的，可以向国家著作权主管部门申请裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。

著作权集体管理组织应当将使用费收取和转付、管理费提取和使用、使用费未分配部分等情况定期向社会公布，并应当建立权利信息查询系统，供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。

新增的规定，对著作权集体管理组织提出了更高的要求，在定性上其属于非营利法人，不得以营利为目的进行著作权的管理，收费标准以协商为主，协商不成的可以申请裁决或诉讼。著作权集体管理组织需要加快建立权利信息查询系统，完善我国著作权许可交易的短板，同时，信息透明公开，接受公众监督。

【劲语快评】著作权集团管理更加规范化！

著作权集体管理是著作权保护的一项基础性制度。集体管理工作涉及到作品的保护和利用，直接关系到作者权益、行业发展、作品繁荣和使用者权益，牵涉到广大社会公共利益。我国于2004年12月颁布了《中华人民共和国著作权集体管理条例》。对集体管理组织的成立、集体管理活动的监管均作了详细规定，特别是对未经批准，擅自从事著作权集体管理活动的，除了依法取缔以外，还要依法追究刑事责任。

2019年人类史上首张黑洞照片版权引发的视觉中国“碰瓷式维权”，引爆舆情，在业界和公众带来巨大的反响。而此次著作权法修改明确著作权集体管理组织是非营利法人，并要求信息公开透明接受公众监督，这是对此前著作权集体管理规则的进一步规范化和法制化！

5、回归“广播权”用于，并进行合理扩张

“第十条 第十一项广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；第十二项信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。

我国在2002年修改《著作权法》时增加了有关“网络传播权”的规定，广播权与网络传播权的实质内容都与作品传播有关，这两项权利一直备受诟病，主要是因为两者不能完全覆盖传播行为。为了避免将广播权再拘囿于“广播”的字面含义，《送审稿》曾将“广播权”改为“播放权”，而《2020年著作权法》仍恢复使用“广播权”这一用语，并进行合理扩张。

修改后的广播权适用于非交互式（指用户可选定时间和地点的情形）传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题；而信息网络传播权适用于交互式传播作品。

【劲语快评】电视回看权益属性的确定有助于平衡当下产业各方利益，在保护大众利益同时，也是广播业者的决定性胜利！

电视回看在广播数字电视中应用广泛，越来越多有线电视和IPTV用户豌使用电视回看。但电视回看的著作权归属一直是业界的重大问题，并充满争议（参考《劲语快评|媒体融合全面推进,电视回看属性成疑》）。而按照上述“信息网络传播权”定义，有线电视和IPTV中的“回看”显然不符合“公众可以在选定的时间和地点获得作品”的情形，因此可以归为“广播权”，这显示是广电业者的重大胜利！当然，对于电视回看在时间方面的进一步明确，也是其中的关键议题。

从上述著作权法修改也可以看出，经济领域相关法律在很大程度是要在特定时代背景下平衡各方利益，知识产权法这一点尤为突出，知识产权案件背后反映的其实是产业各方（主要是著作权所有者和使用者之间）的利益之争。无论如何，当下的著作权法修改经历十年磨剑，业已成品，接下来在一个细节中的实践应用和关键判决处理将非常值得关注。

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